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    分类:读书笔记 时间:2016-11-10 本文已影响

    篇一:民法解释学笔记

    《民法解释学摘要——梁慧星》

    常用的定义方法

    1最邻近的属加种差

    这是最常用的定义方法,是基于亚里士多德关于属概念、种概念、固有属性、偶性之间的区别。一事物的偶性,即偶然性质,不适用于定义。定义应说明构成事物本质的性质。而构成本质的性质是属概念和种差。例如,对于正方形来说,构成本质的性质应是其属概念“矩形”和种差“等边的”。“人是理性的动物”这一古典定义也是如此。债权的上位概念是“财产权”,种差是债权与物权的区别——“以给付为内容”。因此,对债权可以作这样的定义:债权是以给付为内容的财产权。

    2以用途限制上位概念

    这种定义叫目的定义。定义方法是对上位概念加上目的、用途的限制。这种方法使我们容易定义工具、武器一类的对象。例如,锤子是用来敲打另一个东西的工具;椅子是人用的带背的坐具。目的定义在法律上也常用。例如,汇票是发票人委托他人于到期日无条件支付一定金额给受款人的票据;支票是发票人自己于到期日无条件支付一定金额给受款人的票据;支票是发票人委托银行或其他法定金融单位于见票时无条件支付一定金额给受款人的票据;抗辩权指权利人用以对抗他人请求权之权利。

    3描述被定义对象的形成过程

    这种定义方法是描述被定义对象的形成过程,以此构成种差。例如,面包是由面粉加酵母和水混合起来,经过发酵后在烤箱加热而形成的食品;雾是充满水蒸气的空气突然变冷而形成的气象。

    依这种方法作成的定义,称为发生定义。发生定义在法律上也常用。例如,票据关系指多数人间基于票据行为而发生的债权债务关系。所谓真意保留,指表意人故意隐匿其真意而表示与其真意不同的意思之意思表示。结合物指由数个物结合而成之物。孳息指原物所出之收益。 4例举概念的外延

    如果概念的外延是封闭的,也可以不从概念的内涵而通过列举的外延来下定义。这种定义方法在法律上也常见适用。例如美国统一商法典就采用了这一方法:诉讼包括反诉、反请求、债务抵销、衡平诉讼以及其他任何确定权利的法律程序。

    须注意的是,许多概念其外延是开放的或是封闭的却不能完全列举,不应采用这种定义方法。 定义的规则和界限

    1定义规则。

    其一,定义必须适当,即定义不能过宽,也不能过窄。对角线是一条连接多角形两角的线,这一定义过宽。对角线是一条连接一个四角形的两个不相邻的角的直线。这一定义过窄。民法通则第85条规定的合同定义,合同是当事人之间设立、更变、终止民事关系的协议,就是一个过宽的定义。

    其二,定义应避免否定表述。定义是为了确定一个概念是什么,而否定表述通常不能达到目的。但这条规则不是绝对的,也有其例外。例如美国统一商法典对“真实”所下的定义:真实指不存在伪造或仿造。

    其三,定义应不重复。重复的定义,称为循环定义。循环定义有多种:第一种是同义反复,如打字机就是打字的机器;女人就是女人。第二种是简单循环,如法学家指从李法学研究的人;平行线指平行延伸的直线.第三种是间接循环,即定义项中的特征只能通过被定义项来定义。例如,旋转是围绕轴线的运动,但轴线,是一物体围绕它旋转的线。迈纳先生指出,坚持运用最邻近的属加种差的方法,肯定可以避免间接循环。

    其四,定义不能过长即不包含多余的特征,只包含本质特征。例如,人是能够反思的理性动物,就是过长的定义。这一规则也可用肯定形式表述:定义只包含构成本质的特征。例如,

    人是能够反思的理性动物,这一定义就包含了多余的特征“能够反思的”,属于过长的定义。 其五,定义应该是严格的,即定义应尽量紧凑,它的表达应该清楚明确,应特别注意避免使用比喻。例如,建筑是凝固的音乐,就不是严格的定义。

    其六,定义不能含有矛盾,否则就是自相矛盾。

    2定义的界限。

    实际上不可能对所有的东西进行定义,因为,这样必然导致循环定义。每一个定义都僻要有一系列不再定义的基础概念。不能进行严格定义的概念,例如,光、声音、颜色,以及最高的属概念或范畴。还有不可能定义的概念,因为其界限非常模糊,例如蔬菜。在法律上也存在不可能定义的概念,例如诚实信用、合理、相当、公平等等,立法者不可能对这些概念作出定义。因为这些概念内涵不确定且外延是开放的,法解释学上称为不确定概念或类型式概念。

    3.不同于定义的其他方法。

    这些方法是描述、描写、事实报导和说明。

    描述是列举对象的外部特征,它应该达到使人们可以重新认出被描述对象的程度。 描写是带有感情色彩的描述。

    事实报导所要回答的是;何时?何地?谁?什么?如何?以什么?通过什么?为什么?例如,“1988年7月15日下午fi时许,原告王某某之夫马某某下班骑自行车回家,行至千阳县电力局门前公路时,遇大风吹断公路旁护路树,马躲闪不及,被断树砸中头部,当即倒地昏迷,由同行人送入医院,经抢救无效死亡,.法院判决的事由部分,及判例研究的第一部分,就是事实报导。

    说明也是常用的方法,即对于不能下定义的概念,可以通过指明归属于它的对象,通过举例说明其所指,通过提出相似概念或列举反例、对比或合适的应用这些方法来解释。

    第六节一般解释学与法解释学

    至此已将解释学的发展脉络做了简要的概述,_这就是由具体解释学发展到一般解释学。法学解释学与文献学解释学及神学解释学共同构成一般解释学的历史渊源。按照施拉依马赫的说法,当解释学的各学科向作为近代科学方法论的一般解释学的发展过程中,神学解释学及文献学的解释学,因放弃了同各自教义的结合而融入作为精神科学方法论的一般解释学中,所以不再具有独立的意义。而法学的解释学则不同。因为法学解释学所具有的教义的目的,因而仍保有其独立地位。当然,不能否认,一般解释学的基本理论,如文本理论,关子意义的理论,关于理解与解释的理论,关于解释方法及解释规则的理论,对于法解释学仍有其指导意义。

    相对于一般解释学来说,法解释学的特殊性如下:

    1.解释对象。法解释学的解释对象为法律文本,即国家立法机关制定的成文法规范及习惯和判例规则。当然,法律文本亦可作为其他解释学的对象。例如法国民法典同样可作为历史解释及文学解释的对象。但是,法国民法典在法解释者(法官和法学者)面前、与在历史学者面前及在文学者(如《红与黑分作者司汤达)面前,是以性质不同的文本出现的,即分别是:法律文本,历史文本和文学文本。与此相应,在法律解释、历史解释及文学解释中,作为解释的结果所见出的意义亦不相同:法解释者从中见出的意义是规范意义,历史学者所见出的意义乃是历史意义,文学者所见出的意义乃是艺术意义。

    2 解释目的。在一般解释,如历史解释及文学解释,其解释目的在理解文本,即见出文本意义。而法学解释,并不以理解为目的。法解释者对某个法律文本进行解释,不只是限于理解该法律文本,而是要将该法律文本(某个条文)作为解决待决案件的准据,亦即将该法律条文适用于待决法律事实,从中得出判决。换言之,法律解释以法律适用’为目的。值得注意的是,伽德歇尔也将适用作为解释三要素之一,按照他的见解,一切解释均包含:理解、解

    释和适用。其结果是抹杀了法律解释与其它解释例如文学解释的区别。在一般解释如文学解释中,有没有适用问题呢?即使回答说有,也决不是法解释学上所谓适用。法解释学所谓“适用”概念,有其特定涵义,指将解释的法律规范适用于待决案件事实,从而得出判决。因此,适用是法解释的目的,而非解释的要素。正如德国法学家科因所说,解释戏曲的文学史家,当他根据解释的规则说明文本的意味时,其解释工作就完成了。但法解释者决不限于说明一个法条的意味,其目的在于法适用。正

    是基于法学解释的这种特殊性,贝蒂(Betty)在对解释作分类时,才将法律解释作为规范的解释。

    3 甲法律解释所特有的功能;弥补漏洞。无论如何完善的法律均有漏洞,已是法解释学上的共识。此种法律漏洞无法通过立法予以填补时,则由法律解释予以弥补,称为法律漏洞补充,是为法律解释的特有功能。其他解释均无此功能。

    4.立法目的在法解释上居于极重要意义。在一般解释学上,并不特别注重文本作者的目的。按照施拉依马赫和狄尔泰的解释学,文本的含义应是作者的原意,作者之目的并无特殊重要性,因为决定文本含义的是作者意思而非目的。按照海德格尔及伽德默尔的解释学,文本含义仍是文本的客观意思,与作者原意无关,因此更谈不到作者目的对于决定文本含义的作用。在法解释学上无论是追求立法者意思的主观解释论或追求文本客观意义的客观解释论,均承认立法者的目的,即立法目的,对于法条含义的决定作用。以至于依立法目的而为解释,成为一种独立的解释方法,并且具有决定性意义。

    第十一章法律解释方法

    第一节引言

    为了解决具体案件,必须获得作为裁判大前提的法律规范。这种获得作为裁判大前提的法律规范的作业,法解释学上称为广义法律解释。包括:确定法律规范意义内容的作业即狭义法律解释;法律漏洞的补充;不确定法律概念及一般条款的价值补充。此所谓法律解释方法,系指狭义法律解释的诸种方法。

    德国学者考夫受指出,自萨维尼以来,有四种法律解释方法;文理的或语言学的解释;伦理的或体系的解释;主观的或历史的解释;客观的或目的论解释。这是从解释手段上所作划分,如果从解释结果上看,还可分为扩张解释和缩小解释。日本学者伊滕正己认为法律解释的诸方法有:文学解释,文理解释。扩张解释与缩小解释;类推解释与反对解释;当然解释。我国台湾学者郑玉波将法律解释方法分为两类,即文理解释和论理解释。其中,论理解释又分为;扩张解释,限缩解释;反对解释,类推解释。台湾学者杨仁寿进一步将法律解释方法区分为三类:文义解释,论理解释,社会学解释.其中论理解释包括;体系解释;法意解释;比较解释;目的解释。合宪解释。

    笔者倾向于杨仁寿先生的分类法,但鉴于比较法解释日显其重要性,应单独作为‘一类。扩张、限缩及当然解释,为狭义法律解释之传统方法,应归人论理解释一类,而类推解释与反对解释,属于漏洞补充方法,非此所谓狭义法律解释方法。因利益法学派之提倡而日益为当代法学方法论所推崇的利益衡量,不仅是一种解释方法,也是一种漏洞补充方法,因此作为专门一章。据此,本书对法律解释方法的分类如下:文义解释;论理解释;比较法解释;社会学解释。其中,论理解释包括:体系解释;法意解释;扩张解释;限缩解释;当然解释;目的解释;合宪性解释。

    第二节文义解释方法

    文义解释,又称语义解释,指按照法律条文用语之文义及常使用方式,以阐释法律之意义内容。法律条文系由文字词句所构成,欲确定法律的意义,须先了解其所用词句,确定其词句之意义。因此,法律解释必先由文义解释入手,且所作解释不能超过可能的文义。否则,即超越法律解释之范围,而进人另一阶段之造法活动。解释法律,应珠重法条文义,始能维

    护法律的尊严及其安定性价值。

    为文义解释时,一般须按照词句之通常惫义解释。因为法律乃社会生活规范,系为全体社会成员而设,且法律概念多取之于日常生活用语,如人、动物、一胎儿等.但如果日常生活用语在成为法律专用名词术语后,即有其特殊意义而与一般日常用语不同,则应按照法律上的特殊意义解释。如“善意”,非指慈善心肠,而是指“不知情”.再如“危险负担”,非指自然意义上的危险,而是指“价金损失”。同一法律或不同法律使用同一概念时,原则上应作同一解释;作不同解释时,须有特别理由。

    但是,仅以文义解释往往难于确定法律条文之真正意义,且文义解释容易拘泥于法条所用文字,导致误解或曲解法律真意。因此,须继之以论理解释。

    传统法解释学,如概念法学,迷信所有语言均有其独自的固有意义,因而认为文义具有决定性意义,片面强调文义解释方法,而忽视其他方法。学者威利姆斯在其名著《语言与法律》一书中批评了传统法解释学的谬误。他指出:构成法律条文的语言.或多或少总有不明确之处.语言的核心部分,其意义固甚明确,但越趋边缘则越模糊。语言边缘之处的边缘意义(fringe nneanin)一片朦胧,极易引起争执,而其究竟属该语言外延之内或之外,亦难确定。法律条文亦如此,总有所谓边界案型borderline case,濒

    临法律边缘,究竟是否属于该法律条文规范的范畴,亦费斟酌。此非立法者的疏忽,而系任何语言所难避免。无论立法者作何等俄重选择“构成法文的语言”,均无从避免此种界限上案型发生。在此模糊领域内,解释者须作划界及判断其属于界内或界外的工作,非仅依字典上之字义所能决定,不能不作利益衡量及目的解释。

    日本著名民法学者加藤一郎亦有所谓“框”的理论。加藤先生认为:法律规定犹如一个“框”,但其不是一般的框,而是一个中心浓厚而愈向边缘愈稀薄的框。规范事项如在框之中心,则甚为明确;愈趋四周愈为模糊,几至分不出框内框外。其文义在框之赚胧之地,将有复数解释之可能性。因而应依其他解释方法始能解决。

    杨仁寿先生在《法学方法论》一书中,曾以日本大审院“狸貉异同”事件为例,说明文义解释方法。据日本狩猎法施行规则,狸之猎期始于每年12月l日,终于次年2月底。某猎户于大正13年2月29日(闰年)于山林间见二狸,急射之,狸惊避岩穴,猎户大喜。取石塞洞口,以防逃脱,然后扬长而归.3月3日重归前址,除其石,枪击穴内,复驱犬咬逃出之狸。事为警所悉,乃移送法办,旋由检察官提起公诉。于法院审判时,被告力辩:其一,捕猎之日为2月29日,而非3月3日;其二,所捕之兽为貉而非狸。一、二审法院依据动物学家川漱博士鉴定结果,认为貉与狸同属一物,乃据以论罪科刑。被告上诉到大审院。大审院擞销原判,改判无罪,其判决理由如下:

    被告利用天然之岩穴,对于狸加以围封,事实上对之已有支配之力,已遂所谓“先占”无主物之行为,与狩猎法所谓“浦获”自属相当;原审拘泥文义.,谓必实际控管,尚有未合。该捕获行为既已于13年2月29日完成,与狩猎法施行规则第二条所定狩猎期间,不相违背.至3月3日驱大杀狸一节,应为处分已获之狸.控被告于狩猎禁止期间捕狸之事实,难谓有据。

    次查被告所捕之兽,有十字形斑纹,被告所在地方宇都宫,向称之为“十字纹貉”,鲜有人名之日狸。虽学理上狸貉同属一物,然此系具有动物学知识之人,始可得知。若以此’“貉”亦在不准捕获之列,则狩猎法中,于狸字之下,应将“貉分亦附带提及。兹仅书“狸”字,罚及信·“狸”与“貉笋有别之人,即欠公允。本件被告因确信其非狸而捕获之,难谓有何不法可言,应予依法谕知无罪,以免冤抑。

    上例“捕获”一词,咋看起来,似有二解,实则非是。所谓有复数解释之可能性,须依“框”的理论而为界定,在框内有复数解释之可能性者,始足当之。所谓“框”者,即法律也。“捕获”一词之内涌,以事实上有支配力为已足。宇都宫地方法院及东京高等法院将之

    解为“实际控管”,显已逸出框外,不能算框内合法之解释,故无复数解释之可能性可言。

    第三节体系解释方法

    以法律条文在法律体系上的地位,即依其编、章、节、条、款、项之前后关联位置,或相关法条之法意,阐明其规范意旨之解释方法,称为体系解释方法。体系解释方法为传统法解释学所常用的方法。其主要功能有二:

    第一,以法律条文在法律体系上之关联,探求其规范惫义。具有疑义之法律条文,在法律体系上的地位及前后条文之关联位置,可资阐明法律之规范惫旨。例如,台湾民法第760条规定:不动产物权之移转或设定,应以书面形式为之。究竟是指债权行为之不动产买卖契约,或是指物权行为,抑或兼指债权行为及物权行为?若仅以文义解择则无法确定.故应采体系解释方法。第760条规定在民法物权编,依其体系地位,则应认为系指物权行为应以书面形式为之。再如我国民法通则第122条关于产品责任的规定,其责任性质如何,有人解为过错责任,有人解为视为过错责任,而多数学者认为系无过情责任。依体系解释,该条应属于无过错责任,亦即严格责任。

    第二,采休系解释方法。以维护法律体系及概念用语之统一性。运用体系解释,可以使法条与法条之间,以及法条各款之间,相互补充其意义,组成完整的法律规定。换言之,单就各个法条观之,其规定或不完整,或彼此矛盾,而存在所谓“不完全性,,或“体系违反”的情况,而通过体系解释方法,均不难消除矛盾,使之完整顺畅而无冲突,以维护法律体系之统一性.例如,台湾民法第53条规定:受任人处理委任事务,应依委任人之指示,并与处理自己事务为同一注意。其受有报酬者,应以善良管理人之注意为之。依前句可知,未受报酬的受任人,应与处理自己事务为同一之注意,欠缺此项注意,即有具体过失。但同法第544条又规定:委任无偿者,受任人仅就重大过失负过失责任。此两条规定显然有矛盾,即无报酬之受任人有具体过失时,应否负责?对此台湾最高法院62年上字第1326号判例,采体系解释方法:委任关系中之受任人,依民法第5}J条前段之规定,虽未受有报酬,其处理委任事务,仍应与处理自己事务同一之注意,亦即对于具体之轻过失仍须负责;同法第544条第五项之规定,如解为此种受任人仅以重大过失为限始负资任,用与同法第}J条之规定未免抵触,故应参照同法第223条,认为此种人除与处理自己事务同一之注意,欠缺此种注意,即应就具体过失负资外,如显然欠缺一般人之注意而有重大过失,仍应负责。

    体系解释方法亦有其局限性.因为,法律体系仅属于法律之外在形式,运用体系解释方法,不可过分拘泥于形式而忽视法律之实质目的。因此,体系解释仅为方法之一,不可过分强调,应同时参酌其他解释因素以决定解释结论。例如,台湾民法关于典权之法律性质,学者间争论不休.有关典权的规定,其位里在质权与留质权间,若仅依体系解释,则应认为典权为一种担保物权。但通说依据第g11条规定:称典权者,谓支付典价,占有他人不动产,而为使用及收益之权。认为典权性质上属于用益物权。再如台湾民法关于悬赏广告之性质,若单采体系解释,则法典于契约条文之后规定悬赏广告,其性质应解为契约,但通说认为悬赏广告之法律性质应为单独行为。因此,在解释法律时,不应以体系解释为解释法律之唯一或主要依据。

    第四节法意解释方法

    法意解释,又称立法解释,或沿革解释,或历史解释。系指探求立法者或准立法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的,以推知立法者的意思。立法史及立法过程中之有关资料,如一切草案、审议记录、立法理由书等,均为法意解释之主要依据。

    法愈解释与解释目标相关。法解释学上关于解释目标存在主观解释论与客观解释论的对立。依主观说,法律解释之目标在于探求立法者于立法当时的主观意思;而依客观说,则在探求法律所具有的合理意思,19世纪主观说占支配地位,20世纪则以客观说为通说。虽有学者力图将二者加以折衷,是为折衷说,.亦为当今之有力主张,但终未成为通说。因此,今所

    篇二:《裁判的方法》之读书笔记

    《裁判的方法》之读书笔记

    李宽

    法政学院 04法本(1)班 2004664154

    说句老实话,当初老师布置要写读书笔记时心里还有点抵触,但后来有时间能静静的看起梁慧星先生的《裁判的方法》时,反倒一下子喜欢上了。记得刚看“裁判的方法”书名时,感觉这是和《民法总论》一样艰涩难懂的书,但读后才发现,这本我们法学方法论课程的教科书远比自己所读过的所有法学专业书都来得精辟、生动、通俗易懂。梁慧星先生并不是单纯的讲解理论,而是列举了大量贴近生活、为社会热点关注的案例来阐述他的观点,语言生动、形象,评论剖析精辟、深入浅出,使读者不但能轻易地理解了他所要阐述的观点,而且扩展了法 律的视野,学会了一些裁判的方法。我因此慢慢体会到当初老师的用心良苦。下面是我《裁判的方法》的读书笔记。

    此书共分五讲,依次为:一、民法解释学概述;二、法律解释方法;三、法律漏洞补充方法;四、不确定概念的价值补充;五、利益衡量。前三讲重点阐述,后两讲简要讲解。

    一、民法解释学概述

    (一)什么是民法解释学:“民法解释学”又(本文来自:Www.HnbOxu.coM 博 旭 范文 网:民法解释学读书笔记)叫“法学方法论”,它是微观的学问,是关于法律解释适用的方法和规则的理论,属于一种一法律解释适用的技术为研究对象的实用科学。须说明的是,民法解释学的这一套方法和理论并不仅仅对民事审判庭、经济审判庭、知识产权审判庭等民事庭的法官有用,对其他审判庭如行政审判庭和刑事审判庭的法官也有用[1]。

    (二)法官裁判的逻辑:我讲的法官裁判过程,是把同志们日常裁判案件的工作过程,从理论上加以概括,从规律上,从适用法律的方法上,来寻找它的规律性。那么法官裁判的过程是如何呢?它是一个严格的逻辑三段论公式:T→R加S=T得出S→R。第一段:T→R(法律的规定),叫大前提;第二段:S=T(事实认定),叫小前提;第三段:S→R,是得出的推论。这个逻辑公式表述了将法律规则适用于具体案件事实得出判决的逻辑推论过程,是检验、鉴别、衡量你的判决在形式上是否合格的标准,具有极重要的意义(首先,法官靠这个逻辑公式

    去说服当事人,说服社会;其次,法官也是靠这个逻辑公式去说服上级法院)。

    (三)法官如何认定事实:法官审判案件的工作有两类,第一种,认定事实,处理事实问题。第二是法律适用,处事法律问题。法官认定真实,只能是通过间接的方法来认定,但不是凭空的认定,需要根据程序法规定的证明手段。通过证明手段和方法来查明本案的真实①。但须要我们注意的是,并不是所有的事实都需要审查,都需要认定,就如自认的事实和不争执的事实不需审查就可以直接采纳。除此之外的需要审查、需要认定的事实,都必须通过程序法上的证明手段才能作出认定。那么程序法上的证明手段是什么呢?作者认为就是证据。我同意此看法。每一个法官认定事实都是从审查证据入手,就是审查这个证据是真的还是假的。通过证据来达到认定本案的事实。作者把法官对证据的判断区分为若干步。第一步,是合法性判断。第二步,真实性判断。第三步,判断证据的内容、意义。作者列举了大量相关的法律规定和案例来讲解这三方面的内容。通过这三步的判断,法官已经可以达到认定事实的目的。但对证据的判断工作还不算完,因为在一个案件的审理中,如果最后留下两个证据,都是合法的、真实的,各自的内容意义都是清清楚楚的,而两个证据的内容意义截然相反,法官只能是选择其中一个证据。选择保留哪一个呢?当然是证据力强的那个证据。

    (四)法官如何处理法律问题:法官处理法律问题是从找法开始。找法,就是从现行的法律规则当中找到可以用来裁判本案的那一个法律规则,即用来进行逻辑推论的那个大前提。而找法的结果,有三种可能性:一是有,二是无,三是不确定概念。其一需要确定其适用范围,明确其内容意义,区分起构成要件与法律效果,这一套工作叫狭义的法律解释;其二指的是法律漏洞,需要由法官自己创设一个规则,创设规则当然要依据一些方法和理论,这一套工作叫法律漏洞补充;其三虽有法律规定,但属于不确定概念,需要结合本案事实将不确定概念具体化,这一套工作叫不确定概念的价值补充。这三类工作加在一起叫广义的法律解释[2]。

    (五)法律解释的意义:法律解释对法官裁判案件、处理法律问题是非常重要的,不进行解释就不能进行法律的适用,不能进行裁判。民法解释学就是研究法律解释的规则、方法和理论的学问。这是法律解释的意义。那么,法律解释的必要性是什么呢?一,是法律的本性。这是因为法律条文是由语言文字所表述的,而语言文字具有多义性和模糊性。二,是社会生活的复杂性。这是因为社会生活

    极端复杂,并不断变化,不断发生各种各样的新型案件。另外,法律解释也有它的可能性。首先是私法的本性。民法是私法,正是私法的本质决定了可以进行解释,因为它是当事人之间的民事关系。其次法律解释的可能性还在于法官本身。法官不是机器,法官有他的能动性。法官生活在社会当中,有高度的法律素养,有对法律正义的追求,忠于法律,与当事人一般没有什么利害关系,即使让他创设规则,也不至于有什么害处。因此,由他创设一个规则来裁判这个案件,完全做得到,法官有这个能力[3]。而所谓法律解释的创造性,指的是法官通过解释创设规则,也称为“法官造法”。

    (六)法律解释的分类:依解释者的身份不同,可将法律解释分成四种:立法解释、司法解释、裁判解释和学说解释。它们有着明显的差别。

    二、法律解释方法

    所谓法律解释方法,是指在找法的结果找到现行法上有一个可以适用与本案的法律条文后,为了确定这个法律条文的内容意义、适用范围、构成要件、法律效果等,所采用的方法。本书作者把它分为四个类型,共十种方法。四个类型是:文义解释;论理解释;比较法解释和社会学解释。其中论理解释包括七种方法:体系解释;立法解释;扩张解释;限缩解释;当然解释;目的解释和合宪性解释。加上各自成为一个类型的文义解释、比较解释和社会学解释,总共是十种解释方法[4]。

    (一)文义解释。文义解释,是指按照法律条文所使用的文字词句的文义,对法律条文进行解释的方法。它的根据就在于,法律是由语言文字写成的。(二)体系解释。所谓体系解释,指根据法律条文在法律体系上的位置,即它所在编、章、节、条、项以及该法律条文前后的关联,以确定它的意义、内容、适用范围、构成要件和法律效果的解释方法。它的根据在于,法律是由许多概念、原则、制度所构成的,但这许多概念、原则、制度绝不是任意的、杂乱无章的堆砌,而是依一定的逻辑关系构成的体系,各个法律条文所在位置及与前后相关法律条文之间,均有某种逻辑关系存在。(三)立法解释。立法解释,是指对一个法律条文作解释时,从法律的起草和制定过程中的有关资料,分析立法者于制定法律时所作价值判断及所要实现的目的,以推知该法律条文的立法者意思的解释方法。

    (四)扩张解释。扩张解释,指某个法律条文所使用的文字、词句的文义过于狭窄,将本应适用该条的案件排除在它的适用范围之外,于是扩张其文义,将符合

    立法本意的案件纳入其适用范围的法律解释方法。其根据是法律条文的立法本意。(五)限缩解释。限缩解释,是指某个法律条文所使用的文字其文义太宽泛了,超过了该法律条文、法律制度的立法本意,将本来不应当适用的案件包括进去了,于是应该把它的文义范围缩小到符合立法本意,将不应当适用的案件排除进去。(六)当然解释。当然解释,是指某个法律条文虽然没有明文规定适用于该类案型,但从该法律条文的立法本意来看,该类案型比法律条文明文规定者更有适用的理由,因此适用该法律条文于该类案型的一种解释方法。其法理根据是所谓“举重以明轻,举轻以明重”。在我国法院的判决当中,暂时还没有看到运用这样的解释方法。(七)目的解释。目的解释,指以立法目的作为根据,以解释法律的一种解释方法。其依据就在于法律的目的。(八)合宪性解释。合宪性解释,指以宪法及阶位较高的法律规范解释阶位较低的法律规范的一种法律解释方法。其依据是法律体系结构中宪法的最高阶位。(九)比较法解释。比较法解释,是指某个外国的某个制度、某个规定或者某个判例来解释本国的某个法律条文的一种解释方法。其根据在于各国民法总是互相借鉴。(十)社会学解释。社会学解释,就是把社会学上的研究方法运用到法律解释上来,社会学的研究方法解释法律[5]。

    三、法律漏洞补充方法

    法官审理案件,在查明案件事实后,找不到任何法律规则,现行法律对本案没有规定,这种情形就叫做法律漏洞。面对法律漏洞,法官是不能拒绝拒绝裁判的,惟有把自己当做立法者创设一个规则来裁判案件。然而法官创设规则绝不是任意的,首先要采用民法解释学的各种法律漏洞补充方法,通过这些方法来创设规则。梁慧星先生认为,法律漏洞补充方法主要包括以下八种。

    (一)依习惯补充法律漏洞的方法。法官受理的案件在法律上找不到规则的时候,首先要考虑的方法是依习惯,包括交易习惯、行业习惯和地方习惯。如果当事人间或者当地有习惯规则,这个习惯规则只要不违反法律的基本原则和基本精神,就可以用这个习惯规则来裁判这个案件,即用习惯规则补充了法官所面临的法律漏洞[6]。

    (二)类推适用。类推适用是指法官受理的案件在法律上未有规定时,采用类似的法律规则裁判案件。类推适用的根据在于两个案件之间存在类似性。类推适用是各国法院裁判民事案件普遍采用的漏洞补充方法,但在刑事裁判中不能采

    用(这是刑事案件的性质决定的)。

    (三)目的扩张。目的扩张是指法律对本案未作规定,属于法律漏洞,为了裁判本案,找到这样一个法律条文,虽然按其适用范围和立法本意均不包括本案,但是用该条裁判本案符合该条的立法目的,因此扩张其适用,将本案包括在内,亦即适用该条裁判本案。这情形,扩张的依据不是立法本意,而是立法目的。

    (四)目的性限缩。目的性限缩是指一个法律条文的文义太宽,将不该适用的案件包含在内。而按照该条文的目的,是不应该包括这类案件的。于是直接依据其立法目的,将该类案件排除在外。其根据在于法律条文的立法目的。

    (五)反对解释。反对解释是将一个法律条文反过来运用的法律漏洞补充方法。

    (六)比较法解释。比较法解释,是指本国法律上有一个法律条文,因为它是在参考借鉴外国法律的基础上制定的,因此在解释这个条文时,可以参考该外国法律的规定及该规定在适用中法院和理论界所作解释。

    (七)直接适用诚实信用原则。直接适用诚实信用原则,是指以诚实信用原则作为评价标准,以衡量本案事实,如果当事人的行为符合诚实信用原则,即认可其有效,并予以保护;如果当事人的行为违背诚实信用原则,即否定其效力,甚至进一步追究其法律责任。其根据在于,现代民法上,诚实信用原则属于授权条款[7]。

    (八)法官直接创设法律规则。法官直接创设法律规则,是指法院受理的案件属于法律漏洞,不能通过运用民法解释学上的各种方法解决问题,也不能通过直接适用诚实信用原则裁判时,法官不得已自己创设规则,并且不借助于前述各种方法。

    四、不确实概念的价值补充

    当找到的法律规则属于或包含不确定概念时,需要对不确定概念作价值补充。不确定概念与法律漏洞不同,所谓法律漏洞是法律上没任何规定,而现在的问题是法律上没有任何规定,而现在的问题是法律上有规定,只是法律规定不具体,其构成要件和适用范围不确定。虽然有法律规定,但法律规定不具体、没有明确的构成要件,历而适用范围不确定。在适用于裁判本案之前,必须结合本案事实,对法律规定的构成要件和适用范围加以确定,这样的工作叫做不确定概念的价值补充[8]。

    篇三:关于本科生“元典读书笔记”课程的说明

    关于本科生“元典读书笔记”课程的说明

    一.元典读书笔记课程是我校针对大学三年级开设的科学研究课,旨在通过研读本专业经典著作,拓展专业思维与视野,对其他专业课学习与研究产生启发与指导作用。学分为2学分。

    二.元典读书笔记是在阅读专业经典基础上形成的学术心得,选读范围原则上以附件所列书目为准,要求通读一本书,对该书结构体系、主要观点、写作方法等内容形成整体性认识。

    三.元典读书笔记采用学术论文形式,要求观点明确,论证得当,行文规范,篇幅以5000字为宜。

    四.原典读书笔记交给学年论文指导老师,并请老师签字打分。读书笔记及学年论文均采取等级制,请主动与老师说明。教师意见及成绩栏如有改动,须请教师本人在改动处签字确认,否则成绩不予认可。指导老师评分后,原典读书笔记与学年论文统一于第六学期6月1日前以班级为单位交到学院教务科。

    五.写作元典读书笔记须尊重学术道德。

    附:本科生元典选读参考书目(2009)

    (一)法学理论

    1.[美]博登海默著:《法理学、法律哲学与法学方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社2004版。

    2.[美]波斯纳《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学1994年版。

    3.[法]勒内?达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海:上海译文出版社1984年版。

    4.【美】昂格尔著, 吴玉章译:《现代社会中的法律》,中国政法大学出版社,1994年版。

    5.【法】孟德斯鸠著,张雁深译:《论法的精神》(上、下),商务印书馆,1961年版。

    6.【法】卢梭著:《社会契约论》,商务印书馆,1963年版。

    7. 孙国华著:《孙国华自选集》,中国人民大学出版社2007年版。

    (二)法制史

    1.瞿同祖著:《中国法律与中国社会》,商务印书馆,1947年版;中国政法大学出版社,1999年版。

    2.【日】滋贺秀三著:《中国家族法原理》,法律出版社,2002年版。

    3.俞荣根著:《道统与法统》,法律出版社,1998年版。

    4.周枬著:《罗马法原论》,商务印书馆,1994年版。

    5.【罗马】盖尤斯著,黄风译:《法学阶梯》,中国政法大学出版社,1996年版。

    6.【苏联】费多罗夫著, 叶长良、曾宪义译:《外国国家和法律制度史》,中国人民大学出版社,1985年版。

    (三)宪法与行政法

    1.许崇德:《中华人民共和国宪法史》,福建人民出版社2003年版。

    2. [日]盐野宏著,杨建顺译:《行政法》,法律出版社1999年版。

    3. [德]哈特穆特·毛雷尔著,高家伟译:《行政法学总论》,法律出版社出版2002版。

    (四)刑法

    1.[意]贝卡利亚著,黄风译:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版。

    2.[日]西田典之著,刘明祥、王昭武译:《日本刑法总论》,中国人民大学出版社,2007年版。

    3.[日]西原春夫著,顾肖荣等译:《刑法的根基与哲学》,上海三联书店1991年版。

    (五)民商法

    1.[德]鲁道夫·冯·耶林著,胡宝海译:《为权利而斗争》,中国法制出版社2004年版。

    2.王利明著:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版。

    3.梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版。

    4.[美]斯蒂芬·加奇著,屈广清、陈小云译:《商法(第二版)》,中国政法大学出版社2004年版。

    5.[日]内田贵著,胡宝海译:《契约的再生》,中国法制出版社2005年版。

    (六)知识产权

    1.William Landes and Richard Posner, The Economic Structure of Intellectual 4.高铭暄主编:《刑法专论》(第二版),高等教育出版社2006年版。

    Property Law, Harvard University Press 2003

    2.Merges, Menell and Lemley, Intellectual Property in the New Technological Age, Aspen Law & Business

    3.[日]中山信弘著,张玉瑞译:《多媒体与著作权》,专利文献出版社1997年版。

    4.[美]阿瑟·R·米勒、迈克尔·H·戴维斯著,周林、孙建红、张灏译:《知识产权法概要》,中国社会科学出版社1997年第1版。

    5.刘春田主编:《知识产权法》(第三版),高等教育出版社2007年版。

    (七)经济法

    1.[日]金泽良雄著,满达人译:《经济法概论》,中国法制出版社2005年版。

    2.史际春、邓峰:《经济法总论》,法律出版社2000年版。

    3.[英]亚格纽:《竞争法》,南京大学出版社1992年版。

    4.潘静成、刘文华主编:《经济法基础理论教程》,高等教育出版社1993年版。

    (八)环境资源法

    1.[法]亚历山大·基斯著,张若思编译:《国际环境法》,法律出版社2000年版。.

    2.叶俊荣著:《环境政策与法律》,台湾月旦出版社股份公司1993年版。.

    3.周珂著:《生态环境法论》,法律出版社2001年版。

    (九)诉讼法

    1.【美】爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克著,陈卫东、徐美君译:《美国刑事法院诉讼程序》,中国人民大学出版社2002年版。

    2.【日】田口守一著,刘迪、张凌、穆津译:《刑事诉讼法》,法律出版社2000年版。

    3.[日]谷口安平,王亚新、刘荣军译:《程序的正义与诉讼》,中国政法大学出版社2002年版。

    4.何家弘著:《外国证据法选译》(上、下卷),人民法院出版社2000年版。

    5.米尔顿?德?格林著,江伟译:《美国民事诉讼程序概论》,法律出版社1988年版。

    (十)国际法

    1.周鲠生著:《国际法》(上、下册),商务印书馆1981年版。

    2.詹宁斯、瓦茨修订,王铁崖等译:《奥本海国际法》(第九版),中国大百科全书出版社1995年版。

    3.L.Henkin:International Law: Politics and Values(5th edition), Oxford University

    Press 2005,

    4.John H.Jackson,etc.:Legal Problems of International Economic Relations(4th edition), West Group 2002。

    5.余劲松主编:《国际经济法问题专论》,武汉大学出版社2004年版。

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